“数字困境”与网络知识产权伦理原则

李伦

作为一种无形财产，知识产权是一种集相对权利与绝对权利于一身的权利。知识产权的专有性、垄断性表明知识产权具有绝对权利的属性，非经权利人许可，不得擅自使用知识产权。知识产权的地域性和时间性表明知识产权又具有相对权利的属性，这种权利只能在一定地域和时间内有效，超出该地域和时间就不再有效。知识产权的二重性表明，它是一种垄断权，具有排他性，是一种绝对权利，但它又是一种相对的权利，为合理使用留下了一定的空间，为自由共享也预制了一个通道。因此，知识产权在理论和实践上始终存在着自由共享和限制使用之间的矛盾。目前，在实践中人们常常只看到知识产权这二重性的一面，要么过分强调其绝对权利的属性，要么过分强调其相对权利的属性，从而导致知识产权的强保护或肆意侵犯知识产权现象的产生。自从国际互联网出现以来，知识产权所面临的这一困境变得更加明显，出现了所谓的“数字困境”。网络具有自由共享的文化传统，但这一传统并不能构成漠视知识产权制度的理由。加强网络知识产权保护与促进自由共享的呼声在激烈的争论中交相呼应。我们该如何看待和处理网络空间中的知识产权问题，遵守什么样的知识产权伦理原则？

在讨论网络知识产权的伦理原则时，我们必须充分注意到“数字困境”的全部内涵。所谓“数字困境”就是指，随着互联网的出现，知识产权面临两个方面的困境。一方面，互联网使知识产权的侵权越来越容易；另一方面，互联网在技术架构上又越来越容易控制自由共享。[1]

“数字困境”的第一个方面是指，互联网的发展使盗版变得越来越容易，权利人的利益越来越容易遭到侵犯。由于有了网络后，作品的复制、传播变得更加容易，从而对知识产权，尤其版权的保护变得更加艰难。版权的保护制度与媒体的变化密切相关。在人类没有发明纸和印刷术之前，作品的复制几乎是不可能的。这时，版权的保护并不具有实质性的意义。但是，自从有了纸和印刷术的发明，作品的复制、传播变得很容易，于是，版权的保护就显得重要了。而自从有了复印机、录音录像机、广播电视等的发明后，作品的形式更加丰富，同时作品的复制和传播变得更加容易。而互联网的出现则使得作品的传播速度更快、范围更广，使侵权行为更加难以控制。另外，网络技术包括网页编程技术的发展也使网络知识产权侵权行为变得更加隐蔽。目前，有些网站利用Java脚本和内框代码（inframe），将他人网页置于自己的网页里。外人如果不看网页源代码一般是难以觉察的，以为整个网页的内容都属于该网站。互联网的发展使作品侵权变得更加容易、更加隐蔽，对著作权的保护构成了巨大的威胁。

“数字困境”的第二个方面是指，网络对知识产权的控制能力也越来越强。与传统媒介相比，网络在架构上具有更强的控制自由共享的能力。例如，可以利用计算机代码轻而易举地控制人们对某些内容的访问权限，如要求提供ID和密码才能访问某个网站或网页。甚者有人提出利用浏览器来控制网络内容的访问，要求每一次访问都要获得授权。通过浏览器访问网页，从技术上来讲，都会把访问到的内容下载到本地计算机，有人认为这种下载也要获得授权，否则这种下载也是侵权。这种想法是完全没有考虑到互联网的特点，实质上就是要关闭网络。这种想法在网络技术上是很容易做到的，因此，如果任由这种想法变成现实，网络传播的发展是不可想象的。另外，网络技术增加了作品的形式，扩大了作品传播的范围和速度，为权利人获取利益提供了更多的机会。这种变化也会打破先前的利益平衡状态，利益的天平向权利人倾斜。因此，我们在关注互联网使知识产权侵权变得容易的时候，也必须注意到网络技术对知识产权的控制能力也越来越强，为知识产权权利人获利提供了越来越大的空间。否则，就只能走向过分保护知识产权的极端，违背知识产权的内在本质。

只有注意到“数字困境”的两个方面和知识产权的二重性，我们才能正确把握网络知识产权的伦理原则，否则就会走向片面和极端。互联网使侵权越来越容易，但知识产权具有绝对权利属性，因此我们必须强调尊重知识产权原则。互联网越来越容易控制自由共享，但知识产权具有相对权利属性，因此我们也必须强调尊重自由共享原则。我们既强调尊重知识产权原则，又强调尊重自由共享原则，那么到底何者更重要呢？这就要求我们做到符合社会公正原则，具体到知识产权领域这就是所谓的平衡原则，只有根据平衡原则，才能兼顾尊重知识产权原则和尊重自由共享原则，达到二者的平衡。也就是说，网络知识产权伦理包括三大原则：尊重知识产权原则、自由共享原则和平衡原则。

第一，尊重知识产权原则。无论根据劳动价值论、人格论，还是根据功利论，知识产权都具有合理性。在网络空间中，我们应当尊重这种合理性，尊重知识产权。这是网络知识产权最基本的伦理原则。哲学史上有不少关于财产权的理论，其中有些理论对知识产权合理性的论证也是有效的。最具影响的财产理论有洛克的劳动价值理论、黑格尔的“人格理论”和功利主义的财产理论等。

洛克关于财产权的劳动价值论认为，人们对自己的劳动拥有天赋的权利或资格。如果一个人通过艰辛的劳动把一块公共废墟之地变成良田，那么这个人就有权拥有这块田地。洛克认为，劳动是一种艰苦而繁重的活动，人们劳动只是为了从中获利，不让他拥有这些利益是不公平的。如果只有财产权是足够的补偿，那么他们应该有资格拥有这种权利。尽管洛克的理论是针对物质财产的，如土地，但他的理论也可以应用于知识财产。知识生产和物质生产一样也需要付出劳动，知识财产就是“从公地圈出他的财产”。因此，从事智力劳动的人也应当享有劳动成果的所有权。这里的公地是公共知识，人的智力劳动为公共知识领域奉献原创作品，因此应当赋予人们对其完成的作品享有天赋的所有权。无论是谁利用原始材料创作了什么东西，无论是谁创造了价值，即使只付出了很小的努力，都应当对其创作的东西享有所有权，只有这样才是公平的。[2]

黑格尔的财产理论认为，财产是个体通过生产物品和从事手艺把他的人格转化到外部世界的产物。财产使个体把自己的主体意志物化，因此，财产对于个体自由的实现是十分必要的，财产权对合理的个人表达也是必要的。由于这种理论认为财产是人的人格表达，是自我实现的方式，是人存在的延伸，因此它们应当属于这个人。作品越具有创造性和个性，那么，寓于该作品的“人格”就越多，主张所有权的要求就越值得重视。因此，这种理论似乎特别适合于辩护知识财产。当人类自由地把自己的意志外化为物，如小说、艺术作品、诗歌、音乐、甚至软件源代码时，由于这些智力作品是他们的人格或自我的表现形式，因此他们就创造了他们有权拥有的财产。[3]

在谈论知识产权的利益问题时，我们也常常诉诸功利主义。功利主义的基本原则可以表述为“最大多数人的最大幸福。”在论证财产权的合理性时，功利主义认为，为了实现一定程度的幸福和满足，人们需要获取、占有和使用物品。个人财产得不到保障就不能实现这种幸福，因此，保障占有、使用和控制物品是十分必要的。边沁等功利主义哲学家认为，对未来所有权的预期是激励人们以某种方式创造具有社会价值物品的动力。尽管边沁的观点是为私人财产制度辩护的，但功利主义的基本观点也适用于知识财产。由于智力产品容易被复制，因此创作者可能无法获得应有的回报。如果创作者不能获得应有的回报，那么他们就可能不愿意创作具有社会价值的作品，除非他们能够获得所有权或专有权。有了经济刺激，知识产权就能够激励创作者不断地创作出各种有价值的作品。这种做法既有利于创作者的个体利益，也有利于社会的总体利益。从此也不难看出，保护知识产权的一个基本伦理原则就是保持创作者的个体利益和社会总体利益的平行。知识产品的生产具有如下特征：创造作品的前期成本可能很大，但作品一旦被创造出来了，复制和销售的边际成本就微乎其微。如果竞争使作品价格降至边际成本，那么销售作品的动力就没有了。例如，微软Windows操作系统的开发成本大约为5亿美元，但生产和销售每张操作系统磁盘的成本几乎为零。如果没有知识产权的保护，允许竞争对手复制源代码并以低价转售，那么微软就不能卖高价，也就无法赚回最初5亿美元的投资。这样的话，微软公司就不可能再投资5亿美元开发操作系统。因此，功利主义认为，我们应当提供足够的知识产权保护，需要一些措施来鼓励创造性活动，以刺激将来的创新。[4]

第二，尊重自由共享原则。当我们强调尊重知识产权原则时，并不是怂恿对知识产权的过分保护。在网络空间中，也出现了一种知识产权强保护的趋势，借保护知识产权之名，行知识产权强保护之实。这就违背了知识产权作为一种相对权利的实质。知识产权原本是为了鼓励发明创造的积极性，如今却成了为保护而保护的产权，成为大公司垄断市场，维护自身利益的盾牌。我们也应注意到知识产权合理保护也有个循序渐进的过程。20世纪70年代，美国的盗版现象也很严重，对软件的保护也不很严格，等到自己的软件产业发展起来了，为了保护本国的利益，软件版权保护才严格了起来。因此，不能借口所谓的国际接轨，不顾自己国家发展的滞后，片面过度保护知识产权，甚至建立高于国际先进水平的知识产权制度。因此，我们强调尊重知识产权原则，但我们要保持清醒的头脑，从我们自己的国情出发，制定正确的政策，合理地保护知识产权。

知识产权强保护的趋势表明，我们只看到“数字困境”的一个侧面，即互联网给侵犯知识产权提供了便利条件，而忽视了互联网给知识产权带来的好处，也忽视了互联网及其架构对自由共享的限制作用等增强这一特点。因此，在强调尊重知识产权这一原则的基础上，我们还必须强调尊重自由共享原则。一味增强网络知识产权保护的力度，扩大网络知识产权保护的范围，人为地缩小甚至取消合理使用的保证自由共享的机制，这样就会违背知识产权的本质。因为知识产权只是一种相对的权利，这种相对的权利就表现在为自由共享提供了可能和通道。不能借口“数字困境”的一个方面，而忽视“数字困境”的另一个方面。因此，尊重自由共享原则是知识产权本质的内在要求。

强调尊重自由共享是网络知识产权的伦理原则，并非意味着可以无限制地自由共享。尊重自由共享，并不意味着可以不尊重知识产权，可以肆意侵权。认为自由共享可以无视知识产权，这是对自由共享原则的误读和曲解。网络空间中的许多知识产权侵权现象的出现恰恰与这种对自由共享原则的误读密切相关。自由共享是网络知识产权的伦理原则，但在实践中，它常常容易被误读和曲解。人们可能将自由共享无限夸大，从而将尊重知识产权和自由共享原则二者对立起来。

在一些自由共享原则的“捍卫者”看来，知识产权的保护与自由共享原则是相互对立的。事实上，这仅是问题的一个方面。更为根本的方面是，知识产权保护与自由共享是相辅相成的。建立知识产权制度的初衷就是为了创造条件，使人们能够共享人类知识，共享资源。从前，人们为了保障自己因技术发明、知识创造而来的特殊利益，常常采取各种各样的保密措施，使自己的成果不外泄。在没有知识产权保护制度时，对他们来说，这是唯一正确的选择。然而，这种选择对自己的利益和社会公共利益来说，都是低效率的。因为要保密，自己要为此付出更多的保密成本，也难以大规模地推广自己的成果，获得指数般的效益。同时，也极不利于社会对这些成果的利用，从而影响社会公共利益的发展。正是为了保证个人的利益和社会利益，为了协调个人利益和社会利益，人类天才般地创造了知识产权保护制度。

也有些激进人士将自由（free）共享等同于免费（free）共享，认为知识产权保护是自由共享的拦路虎，二者矛盾不可调和。由于这种观念的存在，甚至导致了所谓的反版权、反知识产权的思潮。事实上，免费共享并不是自由共享的应有之义，自由共享也不就是免费共享。免费共享不过是自由共享的一种方式而已。也就是说，自由共享的方式是多种多样的，既可以有免费的共享，也可以有非免费的共享。即共享不是与免费相对应，也不是与非免费相对立。应该说，共享是与封闭相对，与开放为伍。以著作权为例，如果作品处于封闭状态，即使花钱也是共享不了的。作品只有处于开放环境下，才有共享的可能性。也就是说，共享既是一种状态，也是一种可能性。因此，共享不仅仅表示一种状态。而人们之所以误读，就在于将共享仅仅理解为一种状态。共享状态是实现了的共享可能性，没有共享可能性，就不可能实现共享状态，而共享可能性并不意味必然实现共享状态，其中必须经过某种方式才能实现。这些方式可以是免费的，也可以是非免费的。

第三，平衡原则。在知识产权保护制度中，始终缠绕着一对矛盾，需要人们做出选择。这就是如何平衡尊重知识产权原则和尊重自由共享原则，具体而言就是，怎样才能做到既能承认智力劳动价值，保护权利人的知识产权，又能满足人们对知识产权保护客体内容的知悉，使知识产权能被社会广泛应用。知识产权权利人希望法律给予其更多的独占权，以获得更多的利益。而相对人则希望法律更多地限制知识产权权利人的权利，给他们更多的利用权利。由于权利人和相对人的不同地位和不同的权利要求，使知识产权制度注定成为协调二者的利益关系的法律制度。

如前所述，知识产权保护与自由共享并不相互对立。正因为如此，我们可以寻找到有效的方式来协调二者的关系。于是，要讨论的关键问题就转化为如何协调二者的关系，利益平衡原则就是其重要的伦理原则。承认知识产权保护与自由共享契合的可能性，承认知识产权的二重性，是坚持利益平衡原则的前提。不承认这一点，利益平衡原则将被束之高阁，变得飘浮不定。网络时代知识产权保护与自由共享的矛盾，实质上是私人利益和社会利益矛盾的新的表现形式。

从知识产权制度的形成过程来看，知识产权制度的建立，就是以承认个人的私人利益（知识产权）为前提的。知识产权制度的首要任务，毫无疑问是为了保护权利人的私人利益。忌讳这一点，知识产权制度既没有产生的可能，也没有存在的必要。这是我们正确理解自由共享与知识产权制度关系的首要问题。如果要取消知识产权制度，首先就必须否定这一点。有了这样的认识，我们就可以发现，我们的主要任务是如何完善和健全知识产权制度，如何在新的环境中寻求现实可行的方案协调好不同利益主体的利益关系。正因为知识产权制度的建立是以承认个人的知识产权为前提的，所以这里的关键问题就是如何行使这种权利，以及如何保证这种权利不被滥用。这就要求保持权利和义务的平衡。正如日本知识产权专家富田彻男所指出的：“权利是被正常行使，还是被滥用？完全取决于与之相对应的义务和制裁规定之间是否平衡。”[5]

数字化的网络技术并没有改变知识产权的本质，也没有改变知识产权保护中的利益主体的存在关系。因此，利益平衡原则依然是网络时代知识产权制度的基本原则。互联网打破了先前利益平衡的格局，由于利益平衡原则的基础性作用，这就要求调整这种失衡状态，使其达到新的平衡状态。当然，这是一个动态的过程，达到的平衡也是一种动态的平衡。从印刷术到广播电视技术，再从广播电视技术到今天数字化的网络技术，每一次的技术变革，都表明了这一趋势。基于这一趋势，知识产权的利益平衡一再被打破，且总是自然地向权利人利益的另一端——权利相对人倾斜。由于利益平衡原则在知识产权保护中起着基础性的作用，每当这种平衡被打破时，它都会做出自己的反应，恢复这种平衡，当然这已是新的技术平台上的平衡。这样，也就不难理解为什么每一次知识产权制度的修正基本上都是旨在加强保护权利人的利益。也正因为知识产权制度的修正向权利人利益这一边倾斜，所以常常会导致社会公众对此做出较为强烈的反响。对社会公众来说，看到的是知识产权制度的修正，而常常有意无意忽视了技术发展给公众利用知识产权带来的便利和权利人利益的脆弱性。所以，公众对知识产权制度的修正表现出疑虑重重，也就不足为奇了。在这里，伦理学的任务就是要为这种修正的合理性进行辩护或批判，从而使人们树立正确的知识产权观。

随着全球经济一体化、计算机网络化进程的推进，知识产权利益主体发生了结构性变化，导致知识产权利益竞争格局的变化。这里的关键问题是权利人究竟应当享有哪些权利，何种程度地享有这些权利。一般而言，权利可分为应有权利、法定权利和实有权利。知识产权的“应有权利”只有通过立法才能转化为法定权利。知识产权的法定权利只有在良好的法律环境中才能转化为实有权利。[6] 伦理学研究的重点应当放在知识产权的“应有权利”，以及这种“应有权利”上升为国家意志、成为“法定权利”时，遵守什么样的原则才是公正的？“法定权利”成为人们的“实有权利”时，如何保证当事人现实权利的平衡？具体而言，“应有权利”包括哪些方面？即应有权利的范围和限度？“应有权利”的基础，即为什么有这些“应有权利”？“法定权利”与“应有权利”应当保持何种关系才能导致公正的知识产权法律制度？即考察知识产权制度公正性的问题。

对不同的利益主体而言，“应有权利”常常是先验的和绝对的。例如，单就创造者而言，获得创造的补偿是正当的，也是绝对的。从另一角度来看，维护社会利益的权威是文明社会的表现，人们的自由获知权也是不能忽视的。但是，当二者被纳入同一系统时，问题就出现了，再也没有绝对的权利，一切权利都会被其他因素所限制，成为相对权利。知识产权法就是为解决这类问题而设立的。因此，知识产权法所规定的“法定权利”不可能与“应有权利”经常保持同一性，所以问题就转化为，“法定权利”在何种程度反映“应有权利”能为人们所接受？这将直接影响“法定权利”的实现水平。“实有权利”不仅取决于知识产权的执法力度，而且取决于人们对“法定权利”的接受程度，而这种接受程度又与“法定权利”与“应有权利”的重合程度相关。知识产权是一种垄断权。从“法定权利”来看，它是一种合法的垄断权。从“应有权利”来看，它应当是一种合情合理的垄断权。要使这种合法的垄断权和合情合理的垄断权有机的结合起来，最根本的就是要坚持利益平衡原则。利益平衡原则既考虑其法定性，也考虑其合情合理性。利益平衡原则位于“应有权利”和“法定权利”之间，起着适时的调节作用，使法定权利处于“应有权利”的弹性限度范围内。因此，平衡原则在调节私人利益和社会利益时起着重要的作用。

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[1]Richard A. Spinello. Cyberethics: Morality and Law in Cyberspace. Jones and Bartlett Publishers, 2003.p.92.

[2]Richard A. Spinello. Cyberethics: Morality and Law in Cyberspace. Jones and Bartlett Publishers, 2003.p.99.

[3]Richard A. Spinello. Cyberethics: Morality and Law in Cyberspace. Jones and Bartlett Publishers, 2003.p.100.

[4]Richard A. Spinello. Cyberethics: Morality and Law in Cyberspace. Jones and Bartlett Publishers, 2003.p.101.

[5][日]富田彻男：《市场竞争中的知识产权》，商务印书馆2000年版，第1页。

[6]陶鑫良：《网络时代知识产权保护的利益平衡思考》，载于陈美章、刘江彬主编：《数字化技术的知识产权保护》，知识产权出版社2000年版，第145页。

原载：单继刚、甘绍平、容敏德主编：《应用伦理：经济、科技与文化》，人民出版社2008年版